Hans Kelsen’e Göre “Anayasaya Aykırı” Yasa*

Abstract

Normlar hiyerarşisinde üstte yer alan norma uymayan, ama pozitif hukuka göre geçerli oldukları kabul edilen genel ve bireysel normların varlığı (anayasaya aykırı yasa, yasalara veya tüzüklere aykırı mahkeme kararları veya idari işlemler gibi) bir gerçektir. Bu hukuksal gerçekliğin hem normların geçerliğini hem de hukuk sistemlerinin tutarlılığını etkileyen çelişkili yönleri Kelsenci hukuk sisteminin içsel mantığıyla da uyuşmamaktadır. Kelsen’in bu soruna yanıtı iyi bilinen –zımni alternatif şart veya normun alternatif karakteri– ama çok tartışmalı bir yanıttır: Kelsen’e göre normlar hiyerarşisinde altta yer alan norm üstte yer alan normla uyuşmadığı zaman ortaya anayasaya veya yasaya aykırı bir norm değil, normun alternatif karakteri nedeniyle objektif olarak geçerli bir norm çıkmaktadır. Kelsen’in bu tezi bu makalede incelenmiş, eleştirilmiş ve kuralsız normlar sorununa getirilen olası çözüm yolları irdelenmiştir.