Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerin Denetimi Bahsinde İkinci Perde: “Orijinalizm” ya da “Yaşayan Anayasa”

Abstract

Olağanüstü hal gerek kavram olarak, gerekse de bir hukuk rejimi olarak oldukça tartışmaya açık bir konudur. Bu tartışmaların odağında ise, olağanüstü halin ilan edilmesiyle birlikte doğrudan işlem tesis edebilme kabiliyeti kazanan yürütmenin denetlenmesi hususu bulunmaktadır. Bu mesele, 1982 Anayasasının 148’inci maddesindeki olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin anayasaya uygunluk denetimine konu edilemeyeceklerine ilişkin açık hükümle birlikte anayasa yargısı pratiği bakımından farklı bir boyut kazanmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi 1991 yılından itibaren geliştirdiği ve istikrar kazanan içtihatlarıyla, yürütmenin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi adıyla tesis ettiği işlemlerin içeriğini incelemek suretiyle, bu işlem tipine ilişkin bir takım özgül ölçütler tespit etmiş ve bu ölçütleri ihtiva etmeyen işlemleri denetlemiştir. Tarihsel sürecin birinci perdesi 148’inci maddenin bu yöndeki yaklaşımıyla kapanmaktadır. Fakat aynı Anayasa Mahkemesi 2016 yılı olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin tam aksi yönde kararlar vermiş ve 148’inci maddedeki denetim yasağına kayıtsız şekilde uymuştur. Olağanüstü hal hukuk rejiminde hukukilik denetimi vesilesiyle ortaya çıkan ve iki farklı kutbu temsil eden bu durum, sadece olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerin hukuki akıbetine ilişkin bir tartışmayı değil, aynı zamanda Anayasa Mahkemesinin görüş değiştirme dinamikleri üzerine de tali sorunları peşinde getirmiştir. Anayasa yargısı bakımından hayati bir eşik teşkil eden bu husustaki farklılığın “orijinalizm” ve “yaşayan anayasacılık” kavramları rehberliğinde değerlendirilmesi bir öneri olarak sunulmaktadır.